一、商事交易的类型化和结构性思维

对商事交易项目，交易律师的工作重心是与客户一起对项目进行交易结构的设计和谈判，并在此基础上撰写交易条款。可以说，交易合同从法律上对应着交易结构，而交易结构则反映了商事交易的惯例或交易双方的商业智慧。

除了全面掌握法律知识及分析交易的技能以外，交易结构设计的前提依赖于对客户所在行业领域及所从事业务背景知识的了解和把握；交易条款的撰写也高度依赖于对交易结构主要法律特征的类型化把握和结构性思维。因为，复杂的商事交易通常既包含决定交易主法律性质（主义务或主债务）的权利义务，也包含其他从属权利义务。主法律义务结构决定了交易在法律上的定性，因此，商事交易的类型化、结构性思维对交易合同及条款的撰写至关重要，同时对法律适用至关重要。

商事交易的类型化和结构性思维，是指对一项商事交易如何通过把握各类有名合同的类型、结构的法律特征之思维。一项商事交易将如何进行，涉及商事交易主体在交易合同项下的主履行义务（或曰合同订约目的），因此，商事交易的类型化或结构化思维是商事交易结构设计的法律基础，也是法律上把握商事交易结构的基础。其主要特征在于：

• 把握法律对各类有名合同作出的法律特征的定性定义；
• 把握商事交易业内普遍遵守的交易惯例；
• 交易结构的设计应在类型化和交易惯例规制框架下进行；
• 交易合同条款的撰写是对交易潜在风险的法律应对和解决方案。

法律对每一有名合同的法定定义，就是对商事交易结构和类型的"立法"或"法律解决方案"纲领。交易结构设计要解决的是实现各自的利益、交易将如何进行；而交易合同或交易条款解决的是从法律上如何确保交易各方在合同项下主义务（主债务）得以圆满履行。

根据调整交易类型的不同，法律对有名合同还规定了交易各方应考虑到的风险与法律责任，目的是在交易合同未有约定时提供漏洞填补性的法律保护。但这些规定其实更应该成为撰写条款或审核的指南——应当详细约定，而不应指望出现纠纷或诉讼时用来填补漏洞。

例如，《民法典》第595条规定："买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。"第596条规定："买卖合同的内容除依照本法第四百七十条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。"因此，无论标的物是物权法意义上的动产、不动产（有形财产），股权、建设用地使用权；还是知识产权法上的专利、商标、著作权（无形权利），或是有形财产和无形权利的混合，转移所有权和支付对价是买卖交易结构的最主要法律特征，所有的交易结构设计、交易条款的撰写都是为了实现这一目的服务的。

又如，《民法典》第851条规定："技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统研究开发所订立的合同。"第858条规定，在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。显然，技术开发合同无论是委托开发还是合作开发，合同目的是为了取得新技术、新产品等知识产权及其所有权，取得方式可以是"委托"或"共同"开发。但由于知识产权的无形性，无法像实物那样为一个个体而"独占"，且"新技术、新产品"的特征导致保密的重要性，同时存在开发"失败"的风险较大，这些是技术开发合同最主要的法律特征。因此，技术开发合同的交易结构设计或条款的撰写必须充分考虑这一法律特征，从而对知识产权的保密、归属、使用、后续开发使用、失败风险和费用承担进行明确具体的规定，才能为交易当事方在法律上消除潜在纠纷的产生。

国际贸易惯例则是国际贸易交易类型和结构化最为典型的代表。例如，国际商会制定的"贸易术语"（Trade Terms）惯例代表着不同的交货条件、风险划分、运输、保险、装卸等费用和责任的承担；"结算方式"惯例（信用证惯例L/C、托收统一惯例D/P、D/A）代表着不同的支付方式及支付风险程度的不同。

比如，在成套设备的引进中，交易结构的设计或交易条款的撰写，自然不可避免地涉及设备的进口（货物的买卖）、技术的引进（专利、技术秘密、技术培训服务——试车、人员培训）、国际结算等。这些都必须在掌握惯例的基础上，按每类交易结构最主要的法律特征，依据风险、责任划分设计和撰写交易条款。

二、商事交易类型化、结构化思维的重要性

商事交易条件（Heads of the Terms / Term Sheet）既是商事交易当事人达成的交易框架结构，也是交易律师设计和撰写条款的前提"事实"。交易的类型和结构决定了交易框架的主法律义务特征，也决定着如何分析这些"事实"，如何将这些"事实"从法律上用合同要素——所谓合同构建模块（陈述与保证、权利和义务、先决条件、裁量权、违约救济、定义）——加以翻译转化成交易条款。所以，对交易进行类型化、结构化的深度把握是从法律上转化或翻译商事交易为商事交易合同（条款）的前提。

从商事交易合同（条款）是交易双方之间的"法律"而言，交易结构及对应的交易合同（条款）是要实现商业交易条件的。无论是交易结构还是交易条款，提供的是实现交易条件的法律解决方案——交易将如何按交易条件进行、交易履行中存在的潜在风险与责任法律上将如何进行划分、交易将如何终止或结束等等。结构化思维使得律师，无论在谈判中还是撰写条款时，对"事实"能够从系统工程——相互关联、相互作用——的角度，为实现交易目的而选择恰当的构建模块加以撰写。

商事交易的类型化和结构化思维的重要性还体现在：对复杂的商事交易，其交易结构和交易合同必然是不同类型的交易结构的组合，和不同法律性质的有名合同之混合，或曰不同性质的主权利义务之混合。因为，通常一项复杂的商事交易合同，很难简单地与法律规定的有名合同对号入座，而是某几种类型化有名合同的混合。如前所述，进口大型成套设备涉及设备和技术相结合（涉及设备、技术转让，安装、试车、技术培训服务等），大型工程承包合同有时涉及技术和融资相结合等。但是交易结构或合同条款撰写应有主次之分。交易的主结构或主履行（主债务）还决定着法律适用和解释的方向性和价值取向的指导作用，这对出现纠纷或诉讼中如何解释合同（包括目的、条款、措辞）非常重要。

最重要的是，目前无论是交易结构设计还是交易条款的撰写或审核，都是从模板出发的。无论是网上搜索还是书店充斥着大量的模板合同或模板条款，极易造成简单的拿来主义和不知其所以然。诉讼乃至纠纷的产生，与交易条款存在问题有很大的关联性。只有牢牢把握交易类型化和结构化思维，才能识别出具体交易中的焦点、风险、控制之所在。从某种角度而言，商事条款的撰写本质是为"风险"而撰写，合同构建模块就是交易律师风险配比之法律工具——可以说只要有风险就应有对应的解决问题的条款来应对。因此，交易的类型化和结构性思维是从模板出发撰写交易条款，或阅读修改对手文本的框架和边界，应牢牢遵循和把握。

结语：总之，在交易的类型化和结构化思维的指导下，一份好的交易合同除了是调整交易当事方之间的法律规则外，还必定承载了交易行业内的交易模式（惯例）、思维方式和解决交易问题的智慧。掌握这些智慧，才能更好地识别和分析风险，更有意识地使用合同构建模块技术（陈述与保证、权利和义务、先决条件、裁量权、违约救济、定义）来分配风险，减少因约定不明而日后产生潜在纠纷的风险，为交易增值。

一、技术合同的法律特征

《民法典》第843条规定："技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。"技术合同本质上仍是民事合同，但因标的涉及技术成果与技术服务，具有不同于一般合同的法律特征，主要体现在以下五个方面：

第一，主体特殊性。技术合同一方必定是掌握一定技术、能够为他人提供技术或技术服务的自然人、法人或其他组织。

第二，标的无形性。技术合同的标的是技术成果或技术服务——系统知识、技术方案，属于无形财产。技术本身是无形的，而其载体（设计文件、图纸、磁带、成套设备等）是有形的。一项技术可以同时为多个主体掌握和使用，使技术价值得到多次实现。

第三，目的使用性。技术合同的目的主要不在于转移所有权，而在于利用技术（使用权）创造财富。以技术转让合同为例，受方接受技术的目的是为了能生产出合格产品——接受的是能够转化为生产力的技术，而非一项理论技术。因此，技术转让合同最重要的标的是相关无形产权的使用权，而非知识产权或技术本身。

第四，履行特殊性。技术合同的履行主要在于技术许可或提供技术服务，不在于交货。履行往往产生与技术有关的其他权利归属问题，不仅受《民法典》合同编调整，还受到《专利法》等知识产权法律制度调整。由于技术成果的不确定性及技术开发的风险性，合同法中的实际履行制度可能在技术合同中无法适用——技术开发难度超出开发者实际能力时，事实上不可能强制履行。此外，技术合同基于信赖订立，具有一定人身性，主义务必须由合同当事人亲自履行，很难由第三人替代。鉴于技术的保密性以及技术合同履行主要是技术实施，协助义务与保密义务显得尤为重要。

第五，法律调整的双重性。技术合同既受《民法典》合同编调整，还受《专利法》《反不正当竞争法》等保护技术成果的法律调整。技术成果的权属问题适用《专利法》及相关知识产权法，技术成果的使用问题适用《反不正当竞争法》（特别是技术秘密保护），技术合同的订立履行则适用《民法典》合同编。这一双重调整特征，要求技术合同律师同时具备合同法与知识产权法的跨领域知识。

二、技术合同条款撰写要点

《民法典》第845条规定了技术合同的一般条款，包括：项目名称；标的内容、范围和要求；履行计划、进度、期限、地点和方式；技术情报和资料保密；风险责任承担；技术成果归属和收益分成办法；验收标准和方式；价款、报酬或使用费及其支付方式；违约金或损害赔偿计算方法；争议解决方法；名词和术语解释等。以下就实务中最需关注的若干核心条款加以阐释。

（一）标的内容、范围与要求——核心条款。标的内容、范围和要求是技术合同的核心条款，是确定当事人权利义务的依据。不同类型的技术合同，其标的侧重点不同：技术开发合同的标的目的是获得技术成果，应载明所属技术领域、项目内容、技术构成、科技水平和经济效益目标及知识产权权属；技术转让合同的标的目的是获得使用技术来创造财富的权利，应载明技术成果所属领域、实质性特征和实施效果、工业化开发程度及知识产权权属；技术咨询合同的标的是决策服务，应载明咨询项目内容、咨询报告和意见要求；技术服务合同的标的是解决特定技术问题，应载明技术服务内容、工作成果和技术要求。

（二）风险责任承担。技术合同（尤其是技术开发合同）履行中可能因无法克服的技术困难而不能实现或不能完全实现，此即技术合同履行中的风险。《民法典》第858条规定，技术开发合同中的风险责任由当事人约定；没有约定或约定不明确的，风险责任由当事人合理分担。实务中，应在合同中明确约定风险通知义务、防损扩大义务及风险分担比例，切忌依赖法定补充规则。

（三）技术成果归属与收益分成。技术转让合同虽不涉及新的技术成果，但转让后的技术改进工作会产生新的技术成果。对这些新成果的归属和利益分成，最好在合同中明确约定。一般原则是：技术成果所有权属于作出此项改进的一方所有；双方交换技术改进成果时，按互惠或对等原则采取相互许可（Cross License）方式，拒绝单方向"回授"条款。

（四）价款与支付方式。技术合同价款确定受八大因素影响：经济效益、社会效益、成熟程度、研究开发成本、市场供求、工业化开发程度、实施难易程度、转让次数。《民法典》第846条规定了四种支付方式：一次总算、一次总付；一次总算、分期支付；提成支付；提成附加预付入门费。实务中，"入门费加提成"的支付方式使合同双方共担风险、共享收益，是国内外技术交易最普遍的支付方式。入门费一般为总价的10%-20%，指取得效益之前支付的第一笔价款。

（五）技术许可协议的特殊条款。技术许可协议是技术转让合同中最复杂的形式。除上述一般条款外，还需特别注意以下条款：

• 授权条款（License Grant）：明确规定许可种类（独占许可、排他许可、普通许可、分许可），以及使用权、制造权、销售权的内容和地理范围。
• 技术保证与权利保证：许可方应保证所提供技术资料完整、可靠、正确，在受方正确使用条件下能达到约定的产品质量和技术指标（技术保证）；同时保证对技术拥有合法权利，如被第三人指控侵权，由许可方承担一切责任（权利保证）。
• 保密条款：保密期限应与技术性质和生命周期相匹配。合同终止后保密义务仍然有效，除非保密事项已经公开。
• 限制性商业条款审查：注意识别并拒绝不合理条款，如要求受方购买不需要的技术设备、限制受方产品产量或销售价格、禁止受方在合同期满后继续使用引进技术等。
• 争议解决中的专家机制：技术合同争议常涉及专业技术问题，可约定由双方各指定一名独立专家提出处理意见，专家费用分担等应作出具体规定。

三、实务常见陷阱

（一）技术标的缺乏充分了解。技术转让合同中，受方常因技术情报匮乏、技术评估困难而处于弱势地位。实务中应注意：作为技术转让标的，必须具有特定、完整的技术内容，形成技术方案而非抽象理论，且具有特定技术指标、特定功能和特定适用范围，并为合同当事人所掌握的现有技术成果。正在开发的、未被掌握的、专利期届满的技术，属于社会公知技术，不能成为技术转让合同的标的。

（二）忽视风险责任条款。技术开发合同中，当事人常不注意约定风险责任分担条款、风险通知义务及防损扩大义务。一旦开发失败，只能依赖法定补充规则"合理分担"，极易产生争议。建议在合同中明确：何种情形构成"开发失败"、风险通知的程序与期限、防损措施的具体要求、风险费用分担比例。

（三）技术秘密保密措施不足。技术秘密（Know-How）的法律保护以"采取了适当保密措施"为构成要件。保密措施适当性的认定标准是：权利人针对其技术之特点，在现有物质技术条件下，所采取的能够有效控制及保护其技术的合理保密措施。原则是"尊重现实，不能过分苛求"——保密措施如同上锁房门，防君子不防小人，但必须表明保密意向。

实务中，以下三种情况不视为采取了保密措施：（1）无明确保密意向——未向保密义务承担者说明需要保密的对象；（2）在他人不愿承担保密义务条件下擅自将技术泄露——双方未形成信任基础；（3）产品自身泄露技术秘密或通过反向工程获得技术——此时技术已进入公知领域。建议企业建立系统的保密制度（保密规章、资料登记、来访登记等），并在技术合同中设置完备的保密条款，以双重保障维护技术秘密。

（四）简单套用模板。与前文《商事交易的类型化和结构性思维》所述一脉相承，技术合同条款的撰写切忌简单拿来主义。模板合同或模板条款只能作为起点，必须根据具体交易的技术特征、商业条件和风险分配，运用类型化和结构性思维逐条审查、定制。只有牢牢把握交易类型化和结构性思维，才能识别出具体交易中的焦点、风险与控制之所在，为交易增值。

结语：技术合同是商事合同中最为复杂的类型之一，其复杂性源于技术标的无形性、履行特殊性、风险不确定性以及法律调整的双重性。掌握技术合同的类型化特征——以法定合同类型为分析单元，精准定位权利义务——是撰写高质量技术合同的前提。一份完整、明确、规范的技术合同，应当是交易律师运用结构性思维，将商业交易条件转化为法律解决方案的产物，承载的不仅是法律规则，更是行业交易的智慧与风险分配的艺术。

引言

商事合同之草拟、审核与修改，系非诉业务技能中至为重要之一端。执业二十五年间，笔者就此专题在律所内部分享不下三四次，然多为零星片段。近年来所内新进同事渐多，遂借年会之机，将此专题作一系统性总结，成此纲宗。

笔者的基本立场是：商事合同的技艺，不在辞藻，而在思维；而其落地，则赖一套可学习、可复制的构建模块技术。 思维为体，技术为用，体用不二，方能成就一份完整、明确、规范的商事合同。

一、目标：洞彻商事交易结构与商事交易合同之关联性

（一）突出二者的关联性，洞彻法律与合同之本质

商事合同并非孤立存在之文本，而是商事交易结构在法律上之映射与表达。一份合同之高下，首先取决于草拟者是否洞彻了其所"翻译"之交易结构。故本文之首项目标，即在突出商事交易结构与商事交易合同之间之关联性，从而使读者洞彻法律与合同之本质。

（二）须予解决之问题：轻视合同与模板拿来主义

实务中最普遍亦最危险之问题，是对合同之轻视，其典型表现即"简单的模板拿来主义"。此种做法导致两项后果：

其一，知其然不知其所以然。 照抄模板者并不理解条款背后之交易逻辑与风险分配，致使合同条款存在风险或实质性漏洞，终至产生纠纷。

其二，造成溢出效应。 所谓溢出效应，是指在复杂交易中，因合同条款未能使客户明白，致条款所生之效果"溢出"或"超出"客户自己对交易之设想或规划，从而引发纠纷乃至诉讼，对交易本身及良好之交易关系产生破坏。

• 小案例：借款合同中约定以股份对冲借款之条款，因对权利之定性不明确，致双方对条款性质生根本分歧。
• 大案例一：承债式收购合同中，最根本之交易对价存在混乱，致合同基础动摇。
• 大案例二：股权收购项目合同中，签字主体众多，而各主体之法定定位、定性混乱，致权利义务无从归属。

（三）小结

一言以蔽之：若对商事合同持轻视态度、奉行模板拿来主义，则于复杂之大型合同，极可能产生溢出效应——客户始料未及，双方终至不欢而散。此即本专题首要解决之问题。

二、对草拟者、审核者、修改者之基本要求

欲解决前述问题，作为商事合同之草拟者、审核者，乃至检查修改者，须具备如下五项基本要求：

1. 理解并熟悉商事交易。 包括所处行业领域、业内惯例、具体交易内容以及交易目标（期望值）。此乃草拟、审核、修改之前提，笔者称之为"基础事实"。
2. 知道如何利用合同构建模块技术，准确地（翻译）反映当事方之交易结构。 此为草拟、审核、修改时之"技能"。
3. 能够用措词草拟，且能够识别出改变交易之细微（潜台词）之处。 此亦为"技能"——于字里行间见交易之实质变动。
4. 从法律（权利义务）角度，对交易结构进行典型合同类型化之归属把握。 此仍为"技能"。
5. 通过搞清并解决焦点问题，知道如何为交易增值。 此为"更高技能"，亦是本专题之归宿。

前四项为达标之要求，第五项则为超越之要求。一名商事律师之价值，最终不在于写出一份"没有错误"的合同，而在于写出一份"为交易增值"的合同。

三、二种思维：落实基本要求之见地

前述五项基本要求，须以二种思维落实之：结构性思维与类型化思维。此二者，一者属商业，一者属法律；一者解决"交易如何进行"，一者解决"法律如何适用"。二者相辅相成，不可偏废。

（一）结构性思维之内涵

结构性思维是商业的，体现的是对交易结构之商业智慧的领悟，以及对业内交易惯例之遵循与把握。凭此，由整体把握商事交易，识别出交易结构中可能存在之风险，从而在将交易结构翻译或转换为商事合同之时，进行防范、规避与增值。

典型例证：私募股权基金（PE）或风险投资基金（VC）之条款清单（Term Sheet），即典型之结构性思维产物——其经济要素（估值、清算、回购）与控制要素（投资风险）之安排，无不是对交易整体结构之商业把握。

（二）类型化思维之内涵

类型化思维是法律的。权利义务是法定的，类型化思维之要义，在于对交易结构所对应之典型合同及典型合同之混合合同项下的权利义务予以准确把握，并依据这些法定典型合同权利义务之规范，将交易之商业结构翻译成商事合同。

典型例证：

• 转移所有权之买卖合同；
• 出租人根据承租人对卖方、租赁物之选择进行购买并将标的物租赁给承租人之融资租赁合同；
• 融合了知识产权法规范之技术合同（技术咨询、技术开发、技术转让）。

就技术合同而言，须同时对知识产权法规项下之规范与合同法中技术合同专章之规定予以准确把握——技术咨询合同、技术开发合同、技术转让合同各有其权利义务构造，且均涉及专利权申请权转让、专利权转让等知识产权法问题。此即类型化思维之典型运用。

（三）二种思维之特征

1. 交易结构设计之基础（解决交易如何进行之问题）；
2. 法律上（权利义务）把握交易结构之基础（确定主履行义务与从属保障性义务之基础）；
3. 于混合交易之场合，决定交易之主义务（即合同根本义务与合同目的之所在）。

以设备买卖为例：一台电脑之交易，究竟是购买硬件，抑或购买其中之操作系统软件？此即混合合同。何者为主，必须予以突出，否则未来之法律适用必生争议。

（四）二种思维之重要性

1. 有助于领悟商事交易结构与商事交易合同之本质，在更深刻之背景下洞彻交易与交易合同，从而解决前述"须予解决之问题"。
2. 通过识别交易风险与焦点问题，为交易增值、提升客户之交易目标。
3. 最能体现商事律师之执业技能，具体体现为四种能力：

• 沟通能力；
• 分析与解决问题之能力（事实／理论或方法）；
• 提供咨询之能力（识别焦点、风险、解决方案）；
• 写作（措辞）能力。

（五）交易结构与交易合同之本质及相互关系

1. 交易结构体现的是商业智慧——各方必须妥协，方能取得自己想要之东西，或维持彼此间之商业友好关系。
2. 交易合同体现的是缔约方之间的"法律"——具有可强制执行之约束力。
3. 二者之关系：交易合同从法律上（权利义务）对应并调整交易结构；交易结构则反映着交易双方之商业智慧与交易惯例（业内已形成之习惯性做法必须遵守）。

（六）二种思维之熟悉与掌握

二种思维非天生，乃习得。其习得之法有四：

1. 熟悉商事交易之行业领域及领域内之惯例——包括客户之期望值，此点尤须熟悉。
2. 准确理解《民法典》合同编典型合同之法定定义。于复杂商事交易结构设计之时，须知道所对应之典型合同，以及典型合同如何组织而成为混合合同（主／次权利义务之安排）。换言之，要在二种思维之基础上，进行系统性之思维、组织与转换。
3. 识别交易结构中"风险点"与"焦点"，并利用典型合同予以防范和应对。
4. 通过二种思维，在将交易结构转换为合同之过程中，提升交易目标、为交易增值。

四、商事合同草拟、审核与修改之独特之处

欲掌握商事合同之技艺，须先明了其独特之处。与诉讼文书相比，商事合同在写作性质、功能、关注点及习得方式上均有本质区别。

（一）写作性质：立法性写作

诉讼中之写作，以解释、说服、提供信息为主，属演绎推理之辩论性说服写作（其中当然亦有归纳推理，如检索报告即典型之归纳推理）。

商事合同则完全不同。其目的是以准确之语言表述当事人已达成一致之商事交易结构，是交易主体之间的"法律"。因此，商事合同之写作具有前瞻性，相当于"立法"性写作——它不是为说服某个裁判者，而是为调整双方未来之交易过程与交易结构。若合同调整之期限跨度较长，则其立法性质尤为显著。

（二）作用（功能）：确保解释之唯一性

商事合同之作用，在于确保日后之读者（法官、仲裁员、律师）会以完全相同之理解解释当事人之间究竟达成了何种交易之"共识"。

因此，合同条款或措辞中出现模棱两可，乃草拟、审核、修改者之大忌——它与为交易增值之目标背道而驰，必须避免。合同诉讼中有相当大一部分，正源于此。

（三）关注点：商事合同为"风险"而生

商事合同之基本逻辑是：只要交易结构中存在"风险"（或"焦点"），就一定要予以规避或防范。

此点完全不同于一般民事合同之以"应该做什么"为主。在商事合同中，每一个风险点或焦点（焦点意味着有争议，有争议对各方便有不同之风险）都是谈判之主题；谈判之结果，必须以准确之措辞固定下来——这些正是将交易结构转换成商事合同时必须依赖之基本"事实"。

（四）掌握与熟练：经验之"结晶"

商事合同之技艺，须善于从具体交易、交易结构设计、相应合同表述等具体操作中去总结、提升。凡此种种，皆是宝贵之经验，笔者喻之为"结晶"——点滴积累，久久为功。

五、为商事合同增值之六要素

在二种思维之指引下，为商事合同（草拟、审核、修改）增值，须把握六项要素：

1. 防止"溢出效应" ——复杂商事交易结构与合同，务必防止"溢出"，确保客户理解、知悉合同条款对业务与义务关系可能带来之影响。
2. 金钱量化技术 ——对商事交易之对价或代价（如违约之代价）善于"金钱量化"。
3. 风险识别与防范 ——识别交易结构中"风险"或"焦点"，并相应予以防范或规避。
4. 控制识别与防范 ——对交易结构及合同中关键性事件或行为之"控制"予以准确理解和设定（例如软条款之识别与防范）。
5. 标准 ——标准之约定或设定。
6. 救济 ——对违约或终止情形予以明确规定。

小结：让客户明白、金钱量化、风险、控制、标准、结束规则——此六端，即为商事合同增值之要诀。

六、商事合同构建模块技术（技术篇）

（一）构建模块之概念

所谓构建模块技术，是指各类商事合同中具"共性"之内容，习惯上被称为合同构建之模块。它们不同于规定"交易是什么"的条款，而是为防范风险、分配风险而设之技术性装置。

（二）构建模块之目的与边界

商事律师必须准确掌握并运用这些构建模块技术，将商事交易结构翻译成商事合同，以便有效地防范风险、提升交易目标、为交易增值。

须特别注意者，是构建模块之边界——"拟定交易类条款"不属于构建模块。拟定交易条款规定的是"交易"之内容为何，例如：标的物是什么、对价及其如何支付、如何交割等。此类条款属"个性"而非"共性"。

当然，仅有拟定交易条款之合同亦具法律约束力，但它缺乏了交易各方都非常"在乎"之东西，因而存在巨大风险，违背了商事合同"为风险而生"之宗旨。

试举一例：就一项出售或购买资产之交易合同而言——

• 若买方在资产交割时才发现"资产"（标的物）存在重大缺陷，怎么办？
• 若卖方在交割前对资产或与资产有关之业务造成了损害，怎么办？

凡此种种，必生麻烦，甚至付诸诉讼。此即构建模块技术存在之理由。

（三）模块之一：陈述与保证

1. 概念

陈述和保证（实务中简称为"陈保"），是指由合同一方在缔约时点上，就某些事实对合同另一方作出之陈述，以及对该等陈述为真所作出之保证。形象言之，陈保相当于缔约时点上就与合同目的密切相关事实所拍摄之"快照"。

2. 功能

（1）陈保是查清与收集事实之"探雷器"；

（2）这张"快照"是吸引另一方决定是否交易之重要因素，是建立必要信赖之重要依据；

（3）陈保是风险之转嫁或分配技术——作出不实陈述之一方，因其陈保而须承担约定之相应责任（该责任以救济模块技术约定之）。

3. 常见之基本陈保类型

（1）对合同本身之陈保。 旨在确保作出陈述方有缔约资格能力且有权缔约（"适格陈保"），以保证合同主体合法有效；并防范日后若因合同涉诉，陈述方不得以不适格作为抗辩。此类陈保属标准类型，通常不属磋商重点。

（2）对标的物之陈保。 旨在确保合同一方能够实现缔约目的（取得对价），须根据具体交易情况"量身定制"。例如：

• 商标许可交易合同：许可方陈述该"商标"系依法注册之商标，且不存在对其他商标之侵权；
• 出售资产交易合同：卖方陈述出让之资产上不存在任何性质之抵押权、留置权等法律障碍；
• 房屋租赁合同：出租方陈述该租赁物不存在其他承租人；
• 大宗不锈钢货物供货合同：供方陈述货物质量符合标准，且生产厂家之生产能力完全可以满足合同需求。

（3）与合同缔约方履约能力有关之陈保。 例如：

• 当事方之财务状况陈述——履行金钱债务必然依赖于履行方之信用；
• 雇佣合同中，受雇方陈述其递交之简历信息真实且准确；
• 购买债券、投融资合同中，资金方必须陈述其资金来源合法。

（4）例外（切割）排除。 此类陈保之目的在于使陈保真实不虚——当确实存在部分不一致时，须对不一致之部分作例外排除。例如：

"标的资产上不存在任何性质之抵押或质押或法律障碍，但某年某月为某笔银行贷款向某银行提供该银行作为抵押权人之抵押担保除外。"

当例外项目较多时，可一并放入附件作技术处理：

"……但列载于附件 X 中之情形除外。"
"目标公司不存在未决之诉讼或作为被告之诉讼，但列载于附件 X 中之诉讼除外。"

4. 陈保之延展与陈保之存续

陈述系对某一时点上事实之陈述——例如合同成立时、合同交割时，或合同明确约定之任何其他时间点。

陈保之延展：在该等时点以后再次作出之同样性质之陈述，称为陈述之延展。其目的在于：当合同项下发生重大事件时（例如双方同意交割改在未来某一时点进行），为确保陈述之事实自作出时至未来交割期间内不发生变化，须将此等陈述延展至交割日。

陈保之存续：是指作出之陈述即使在交割日后，接受方仍继续享有陈述带来之信赖利益。例如：交割日后一个月，接受方发现陈保作出之时即属不实，则仍有权依据合同规定主张救济。

辨异之关键：此二概念理解起来或有困惑，但只要把握一点即可迎刃而解——陈述是某一时点事实之快照；快照之本质是事实，不是承诺，也不可能转化为承诺。 明乎此，则延展与存续之目的自明。总之，陈保模块技术在复杂合同与混合合同（例如并购、投融资合同）中，是非常重要的风险分配机制技术。

（四）模块之二：承诺

1. 概念

与就某一时点之事实进行陈保不同，承诺是合同一方作出之具有持续约束力之允诺，即保证应当"为"或不应当"为"，该等允诺为承诺方创设了履行义务。

须特别注意者：作为一般惯例，合同当事人在合同项下之主履行义务通常不称为"承诺"——虽然主义务之本质当然是承诺（允诺）。构建模块技术意义上之承诺，是指为确保合同主义务得到履行、合同目的得以实现，而对存在有碍于主义务履行之风险，以承诺方式再次进行风险防范或分配之技术。

2. 功能

承诺属风险分配机制技术。尤其当合同签署日与交割日之间存在较长期间（甚至及于交割日之后）时，承诺是对此等期间之风险予以防范的重要模块技术。

3. 常见之基本类型及举例

（1）积极承诺：允诺将为一定之具体行为（"应……"）；

（2）消极承诺：允诺不为一定之具体行为（"不得……"）；

（3）财务承诺：允诺财务状况在一定程度上得以维持或实现，或除非届时确定财务状况水平得以保持或实现，否则不采取具体行为。

例如：

• 房产出售合同："买方承诺在合同签署生效日至交割日期间，对出售房产维持列载于附件 X 中之现状"；
• 设备租赁合同，承租方承诺：应为租赁设备投保财产险；根据操作手册之指引对租赁设备进行维护保养；依法使用租赁设备；不在租赁设备上设立任何担保权利；不出售或以其他导致转移财产之方式变卖租赁设备；允许出租方检查设备；按合同约定之具体目的使用租赁设备；
• 与信用有关之合同，此等承诺主要是限制一方当事人不得从事导致其财务状况恶化之行为：不招致债务增加、不创设担保、不出售资产、不支付股息和红利、不对外投资。

此外，要求承诺方周期性地满足某种财务指标之财务性承诺，亦可作为保障信用之承诺——这些财务指标之设立，即是承诺方财务状况出现困难时之"预警线"。融资融券中之"平仓线"，亦属此类。

（4）承诺之例外：为防止出现违反承诺之情形，对某些做不到之承诺须作例外排除或切割技术处理。例如：

"借款方不得出售其名下之任何资产，但在惯常业务活动中处置老旧设备且合计金额不超过人民币 X 元之情形除外。"

（五）模块之三：先决条件

1. 概念

先决条件，是指约定一方根据合同约定（或在交割日之前）有义务履行其合同项下约定义务之前，必须以对另一方之特定要求（某种事实之状态）得到满足或必须存在为前提，否则该方有权拒绝履行（或该方履行之义务未触发）。

2. 特征

（1）不确定性——条件能否成就并不确定；

（2）须"量体裁衣"式定制——根据具体交易及其风险与焦点之识别把控而定。先决条件依合同类型之不同变化很大，但通常亦有标准化者。例如在并购合同中，涉及交割时，先决条件规定了在交割时必须提交之文件、必须完成之行为或事件。典型者如买卖合同中约定：除非买方付清对价，卖方不转移标的物所有权给买方，反之亦然；

（3）俗称"离开"——因一方未能满足先决条件，意味着另一方可以不受合同约束（有权拒绝履行）或终止其相应之合同义务；

（4）通常系谈判之重点与热点——盖先决条件潜在地赋予一方或双方"逃离合同"之权能。可以想见，各方都希望减少其应当满足之条件数量，同时为自己之商业利益与法律权利，为对方设置更多条件。因此，条件之谈判与取得，在某种程度上是谈判地位与筹码之集中体现。

3. 功能

风险分配与控制机制技术。

4. 基本类型（此分类系为理解与学习之目的而创设，非合同法意义上之法律概念）

（1）合同仍继续之先决条件：条件之不满足不影响双方之间之合同法律关系，合同仍持续存在；

（2）有权终止（离开）合同之先决条件：条件之不满足赋予另一方有权选择是否履行其合同义务。设置此等条件之目的，是一方为了在其合同主义务履行前所希望拥有之利益。例如股权转让合同："受限于下列先决条件之完全满足，买方有义务购买股份。"

5. 常见之先决条件

无违约行为；陈保之延展；与主体身份或资格有关之文件（执照／章程／议事规则等）经认证；公司授权或公司相应程序完成之证明；签约人任职或任期证明；政府批文；第三方同意；法律意见书（例如对交易合法性之意见）。

6. 先决条件成就之时间

通常满足先决条件之时间系单一固定之时间，例如交割日。当然，亦可针对不同之履行行为，设置不同之先决条件成就时间。

（六）模块之四：裁量权

1. 概念

裁量权，是指赋予权利持有人有权选择或允许其可采取之行动。权利人可行使该等行为，但并非一定要这样做；然而，权利人一旦作出了选择或允许之行为，该等行为对相对方即具有约束力。

2. 功能

分配风险——相对方受限于该等行为。例如：

"终止合同。若本合同项下之交易在 202X 年 X 月 X 日或之前未能履行，任一方可通过书面方式通知另一方解除本合同。"

"通知。通知方应当使用如下送达方式通知，但可在如下送达方式中选择：挂号邮寄、派人专递或特快邮寄。"

（七）模块之五：声明或宣示

1. 概念

声明或宣示，是指经合同当事方共同同意之事实之陈述。但任一方无权依据声明或宣示向另一方主张权利，且声明或宣示项下亦不创设权利或救济——通常它们并非实体性质的。

例如合同中之定义项术语，即属声明或宣示：

"收购价格"指人民币 RMB 200,000 元。"

"收购价格"欲具有实体性权利，尚须借助实体性支付条款来主张：

"收购价格之支付：买方应当在交割日向卖方支付收购价格。"

2. 创设实体性效力之例外

创设实体性效力之声明或宣示，通常指合同中约定之法律适用、争议解决管辖等条款。例如：

"适用法律。本合同适用中华人民共和国法律调整。"

（八）模块之六：违约救济

1. 概念

违约救济，是指对违反合同项下履行义务（尤其是主合同义务）时应承担之法律责任。

2. 功能

重要之风险分配、控制与违约震慑技术。若缺乏明确之救济约定，则可能要等到因违约产生纠纷、进入诉讼或仲裁阶段，不得不依赖法官或仲裁员代为作出决定。因此，有经验之草拟、审核、修改者应当在合同中事先明确规定违约之具体救济方式。

3. 构建违约救济之二要件

（1）明确在何种情形下（触发事件）有权主张救济；

（2）救济本身之具体内容（金钱量化或计算方式、公式、实际履行等）。

4. 触发事件须注意之二端

（1）违反陈保、承诺时如何救济之问题；

（2）对各方无法控制之情形发生时如何救济之问题（此类情形亦不适合作出积极或消极承诺）。例如：因要约收购导致主体控制权发生变化；主体信用评级发生变化；发生了不利于主体之民事判决或行政处罚；被第三方提出破产之诉；在其他合同项下出现违约或加速到期之情形等。

5. 救济之典型类型

解除合同（终止）；加速到期；损害赔偿（赔偿所导致之费用支出、造成之损害和损失，参见相关司法解释）；违约金及其计算方式——即约定在发生违约情形时，违约方向守约方支付明确约定之违约金额或以约定方式计算之违约金。

救济类型之设置，通常须考虑合同类型、违约行为之性质、合同目的等因素。有时，救济条款是合同谈判中争论最激烈之条款；有时则非常标准化，无需磋商。

6. 对解除救济手段之弱化

（1）目的：防止因"一刀切"式之规定带来过于严厉之后果；

（2）通常技术：加入"对合同目的实现造成实质性影响"之限定、"约定宽限期"等。

小案例：租赁合同约定，拖延支付租金超过 5 天，出租方有权解除合同并加锁门、断水、断电等。此类约定，相较于合同编关于迟延履行行使解除权之法定要件，明显严厉且不公平得多。纵使合同未约定宽限期，依《民法典》之规定，亦须先向迟延履行之一方发出通知、限令其在一定期限内履行；该期限届满仍未履行者，方可解除。

（九）模块之七：定义

1. 概念

定义，是指对合同中重要之或多次重复出现之术语或概念，给予明确、准确、具体、相同之含义。

2. 功能

确保术语或概念在合同中之含义（内涵）前后一贯、一致，并使行文表述简洁。

使用措辞精准之定义技术，是商事律师武器库中最强有力之武器之一。 商事合同草拟、审核与修改领域，正是准确使用措辞最为重要之领域——准确之定义可以避免因不明确而导致争议，而这些争议完全可能涉及巨额金额。

3. 如何定义

（1）没有必须遵循之规则。 例如，在一份合同中，你完全可以将"法律上障碍"定义为"苹果"，并且具有约束力；但这显然是有失专业水准之定义，且会造成使用合同时遇到"苹果"二字，不得不返回定义中去核实究竟所指为何，完全违背了定义之初衷。

（2）但应尽量避免以下两种情形：

• "套娃式"定义：需要不断援引其他定义之定义（定义中嵌入定义）；
• 在定义项中出现实体性要求。例如：

"收购协议指卖方与买方之间于 202X 年 X 月 X 日签署之协议，包括对此等协议不时修改、变更或补充之协议；尽管如此约定，但在未取得股东会决议同意之情形下，所述之修改、变更或补充协议无效。"

上例中，"须经股东会决议同意否则无效"即属实体性要求，不应出现在定义条款之中。

七、商事合同之内容与结构

（一）商事合同内容之六端

1. 促使对方有意签约之一些重要事实之陈述；
2. 各方对其未来应当履行义务之正式承诺；
3. 各方履行义务之先决条件；
4. 各方享有之自由裁量权；
5. 结束合同关系之约定：包括违约、违约救济；
6. 调整各方合同关系之通则。

（二）商事合同结构之八部

1. 引言——（1）前言（合同名称／当事人／日期）；（2）签约背景（鉴于条款）；（3）达成一致之意思表示；
2. 定义及被定义之术语（构建模块技术）；
3. 拟定交易（交易结构）；
4. 与交割有关之条款（交易结构／构建模块技术）；
5. 其他重要之实体性交易条款（构建模块技术）；
6. 与终止有关之条款（违约责任）；
7. 通用条款（合同管理性条款）；
8. 签署。

八、商事交易结构、合同、构建模块与合同内容四者之关系

上述诸端，可归结为一条主线：

商事交易结构（商业智慧、交易惯例）
↓ 以二种思维认识与把握
商事合同（交易主体间之"法律"）
↑ 以构建模块技术表达与落实
合同内容六端 · 合同结构八部

交易结构是源头，合同是载体，构建模块技术是翻译之工具，合同内容与结构则是最终之文本呈现。四者环环相扣，缺一不可。

结语

商事合同是商事交易智慧在法律上之映射。一份完整、明确、规范之商事合同，应当是交易律师运用结构性思维与类型化思维认识交易，运用构建模块技术表达交易，并始终以防止溢出效应、金钱量化、识别风险与控制、设定标准、明定救济为增值追求之产物。

它承载的不仅是法律规则，更是行业交易之智慧与风险分配之艺术。

（本文系作者于原任职律师事务所（2024 年度）新年年会专题讲座之系统总结，2024 年 1 月；2026 年 8 月整理成文。）